¿El primer paso hacia un futuro Código Mercantil?

Publicado: 20 octubre, 2010 en Mercantil
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Por Carmen Reñaga, socia de Vialegis Dutilh Abogados.
El 22 de agosto de 1885 las Cortes españolas aprobaron un Código de Comercio, justificando el esfuerzo codificador –según reza su Exposición de Motivos- en “la necesidad de una nueva codificación de nuestra legislación mercantil”, dados el “estado de confusión y de incertidumbre en que hoy se encuentra”, derivados de la dispersión normativa generada por los ya entonces continuos avances experimentados por la práctica comercial. Ciento veinticinco años después el Código aprobado por aquellas Cortes continúa en gran parte vigente, si bien la práctica comercial ha marginado, de forma sustancial, la aplicación de su articulado. Y es que la situación normativa actual se parece bastante, si bien multiplicada exponencialmente, a la que describe la Exposición de Motivos del Código de 1885: convivencia de multitud de normas aprobadas sucesivamente en el tiempo para responder a las necesidades surgidas en la práctica como consecuencia del extraordinario desarrollo del comercio entendido en su más amplia acepción.
Así, una situación similar y un espíritu equivalente -aunque menos ambicioso- al que inspiró el Código de 1885 parecen estar en el origen de la aprobación y publicación el pasado 3 de julio del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital1. Aunque la voluntad confesada de nuestro legislador es, según reza la Exposición de Motivos de la Ley, la futura elaboración de un nuevo Código Mercantil, constituyendo la Ley ahora probada un primer paso hacia tan ambicioso objetivo. No obstante, lo
cierto es que el legislador se ha quedado muy corto en el camino supuestamente iniciado, puesto que la refundición operada comprende únicamente la normativa de sociedades de capital, y aún ésta de forma sólo parcial, dejando fuera de su ámbito todas las cuestiones relativas a
modificaciones estructurales de las sociedades de capital (fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado internacional de domicilio social), que seguirán reguladas por la reciente Ley 3/2009. El legislador justifica esta última exclusión en el hecho de que el ámbito objetivo de
aplicación de la Ley 3/2009 se extiende a todas las sociedades mercantiles, inclusive las personalistas, por lo que la incorporación de su contenido al nuevo texto refundido de sociedades capitalistas hubiera provocado incoherencias. Si el objetivo de la nueva Ley era regular todos los aspectos de las sociedades de capital como primer paso en la labor codificadora ¿no hubiera sido más coherente incluir también aquí cuestiones tan importantes como la fusión y la escisión de las sociedades de capital, de forma que realmente dispusiéramos de un único cuerpo legal que recogiera la regulación completa e íntegra de este tipo de sociedades, que es además, con gran diferencia, el más utilizado en la práctica comercial por encima de las sociedades personalistas? Nos encontramos por tanto nada más –y nada menos- que ante un texto que, simplificando, supone tan sólo la superación de la histórica separación entre la normativa de sociedades anónimas, por un lado, y de sociedades limitadas, por otro. Marginalmente, la Ley incluye también la regulación de la sociedad comanditaria por acciones, figura apenas utilizada por los operadores en la práctica mercantil. Olvidémonos por tanto, de momento, de algo siquiera cercano o parecido a un Código Mercantil y conformémonos con poder utilizar un único texto para acceder a la regulación de anónimas y limitadas, excepto si estamos interesados en alguna modificación estructural de dichas formas societarias, en cuyo caso deberemos acudir a la Ley 3/2009.

La Ley, que entró en vigor en su práctica totalidad el pasado 1 de septiembre, deroga y sustituye, refundiendo en el nuevo texto, la Ley de Sociedades Anónimas -Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre-, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -Ley 2/1995, de 23 de marzo-, el Título X, relativo a las sociedades cotizadas, de la Ley del Mercado de Valores -Ley 24/1988, de 28 de julio, con excepción de los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis- y la Sección 4ª del Título I del Libro II del Código de Comercio, relativo a las sociedades comanditarias por acciones.

Además de la derogación y refundición de las normas afectadas, el legislador ha querido aprovechar la ocasión para aclarar algunos términos que resultaban ambiguos en la normativa derogada, y especialmente para armonizar y también modificar la sistemática utilizada en la
ordenación de las materias.

De esta forma, en el ámbito de las Disposiciones Generales, el capital social mínimo de las sociedades se redondea, pasando de 3.006,-€ a 3.000,- € en limitadas, y de 60.101,21 € a 60.000,-€ en anónimas. Los conceptos de Grupo de Sociedades y de Sociedad Dominante se clarifican,
identificándose con la definición dada a los mismos por el artículo 42 del Código de Comercio y eliminándose las remisiones -salvo en algún caso excepcional, que puede deberse más al olvido que a la voluntad del legislador- a la definición del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores.

Se unifican y sistematizan los requisitos mínimos de las escrituras de constitución de sociedad anónima y de sociedad limitada y de los respectivos estatutos sociales, eliminándose divergencias motivadas por la aprobación sucesiva en el tiempo de los dos textos legales sustituidos. La figura de las prestaciones accesorias, regulada anteriormente en detalle para limitadas y sólo de forma dispersa en diversos artículos de la Ley de Anónimas, se configura ahora de forma unitaria, facilitándose su comprensión.

Se regula de forma sistemática y clara la posibilidad de que las participaciones y las acciones tengan distintos derechos. Se constata la posibilidad de crear participaciones de sociedad limitada con distintos derechos de voto, frente a la imposibilidad de hacerlo con las acciones de una anónima. Sin perjuicio de ello en ambas formas societarias se sigue reconociendo la posibilidad de crear acciones y participaciones sin voto, unificándose la regulación de las mismas.

La unificación de la regulación de acciones y participaciones propias facilita la comprensión de los supuestos de infracción y sus correspondientes sanciones, añadiéndose que dicha regulación será de aplicación también cuando la sociedad que realice operaciones de adquisición de acciones o participaciones de la sociedad dominante no sea española.

En sede de Junta General se armoniza la regulación de las competencias de la misma, y se incorpora la novedad introducida por la Ley 12/2010, de 30 de junio, relativa a la prohibición de que los estatutos de las sociedades anónimas cotizadas fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo -ésta es la única cláusula de la Ley que no entra en vigor hasta el 1 de julio de 2011-. La gratuidad del cargo de administrador se presume, salvo disposición contraria de los Estatutos, tanto en anónima -lo cual es novedad-, como en limitada. En esta última, cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, basta con que los estatutos determinen el porcentaje máximo, sin que se precise mayor concreción.

Se sistematiza el listado de deberes de los administradores que anteriormente se ubicaba principalmente en sede de anónimas, unificándose para los dos tipos de sociedad. En particular, se extiende también a anónimas el deber de no competencia de los administradores establecido
expresamente en sede de limitadas. Se unifican las referencias al auditor de cuentas que haya de designarse para determinadas valoraciones, coincidiendo en que deba ser un auditor distinto al de la sociedad designado por el registrador mercantil del domicilio. Igualmente, la práctica totalidad de las referencias a la intervención del juez de primera instancia (para solicitar la convocatoria de Junta, entre otras) son sustituidas por referencias al juez de lo mercantil, en coherencia con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto de las competencias de este tipo de juzgados.
Poco más puede decirse del contenido de la Ley. Sin dejar de reconocer la buena voluntad del legislador y agradecerle que el dado ahora pueda convertirse en un pequeño primer paso hacia una regulación integradora del derecho societario, lo cierto es que el texto aprobado el pasado 2 de julio se ha quedado muy corto si el objetivo último del legislador es realmente codificar toda la normativa mercantil. Tal vez debamos concluir que, con el grado de desarrollo que ha alcanzado el comercio en la actualidad, es prácticamente imposible recopilar en un único cuerpo legal toda la regulación afecta al derecho mercantil y el único objetivo realista que el legislador deba plantearse sea la elaboración de un Código Societario verdaderamente completo.

Fuente: http://www.diariojuridico.com

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